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一级建造师法规重点(1Z308020)

文章来源:鑫汉程发布时间:2014-09-23浏览量: 2,793 次

1Z308020 民事诉讼制度

  1Z308021 民事诉讼的法院管辖

民事诉讼中的管辖是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

一 、 级别管辖

级别管辖,是指按照一定的标准,划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。我国法院有四

级,分别是:基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院,每一级均受理一审民事案件。

我 国 《民事诉讼法》主要根据案件的性质、复杂程度和案件影响来确定级别管辖。在实践中,争议标的

金额的大小,往往是确定级别管辖的重要依据,但各地人民法院确定的级别管辖争议标的数额标准不尽相

同。

二 、地域管辖

地域管辖是指按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系,划分同级法院受理第一审民事案件的分工和权

限。地域管辖实际上是以法院与当事人、诉讼标的以及法律事实之间的隶属关系和关联关系来确定的,主

要包括如下几种情况:

1.一般地域管辖

一般地域管辖,是以当事人与法院的隶属关系来确定诉讼管辖,通常实行“ 原告就被告” 原则,即以被

告住所地作为确定管辖的标准。根 据 《民事诉讼法》规定:

2. 特殊地域管辖

特殊地域管辖,是指以被告住所地、诉讼标的所在地、法律事实所在地为标准确定的管辖。我 国 《民事

诉讼法》规定了 9 种特殊地域管辖的诉讼,其中与工程建设领域关系最为密切的是因合同纠纷提起的诉讼。

3. 专属管辖

专属管辖,是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖。专属管辖是排他性管辖,排除了诉

讼当事人协议选择管辖法院的权利。专属管辖与一般地域管辖和特殊地域的关系是:凡法律规定为专属管

辖的诉讼,均适用专属管辖。

三、移送管辖和指定管辖

1. 移送管辖

人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人民法院应当受理。

受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖,不得

再自行移送。

2. 指定管辖

有管辖权的人民法院由于特殊原因,不能行使管辖权的,由上级人民法院指定管辖。人民法院之间因管辖

权发生争议,由争议双方协商解决;协商解决不了的,报请其共同上级人民法院指定管辖。

四、管辖权异议

管辖权异议是指当事人向受诉法院提出的该法院对案件无管辖权的主张。《民事诉讼法》规定,人民法院

受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议,应

当审查。异议成立的,裁定将案件移交有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回。根据 2009 年 11

月发布的《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》,受诉人民法院应当在受理异

议之日起 1 5 日内作出裁定;对人民法院就级别管辖异议作出的裁定,当事人不服提起上诉的,第二审人

民法院应当依法审理并作出裁定。

1Z308022 民事诉讼当事人和代理人的规定

一 、 当事人

民事诉讼中的当事人,是指因民事权利和义务发生争议,以自己的名义进行诉讼,请求人民法院进行裁判

的公民、法人或其他组织。狭义的民事诉讼当事人包括原告和被告。广义的民事诉讼当事人包括原告、被

告、共同诉讼人和第三人。

(一)原告和被告

原告,是指维护自己的权益或自己所管理的他人权益,以自己名义起诉,从而引起民事诉讼程序的当事人。

被告,是指原告诉称侵犯原告民事权益而由法院通知其应诉的当事人。

《民事诉讼法》规定,公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。

其他组织由其主要负责人进行诉讼。

公民、法人和其他组织虽然都可以成为民事诉讼中的原告或被告,但在实践中,情况还是比较复杂的,需

要进一步结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》及相关规定迸行

正确认定。

(二)共同诉讼人

共同诉讼人,是指当事人一方或双方为 2 人 以 上 (含 2 人),诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同

一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意,一同在人民法院进行诉讼的人。

(二)第二人

第三人,是指对他人争议的诉讼标的有独立的请求权,或者虽无独立的请求权,但案件的处理结果与其有

法律上的利害关系,而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。

 1Z308024 民事诉讼时效的规定

二、不适用于诉讼时效的情形

当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩,但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的,法院不予支持:

(1) 支付存款本金及利息请求权;(2) 兑付国债、金融偾券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求

权;(3) 基于投资关系产生的缴付出资请求权;(4) 其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。

三 、诉讼时效期间的种类

根据我国《民法通则》及有关法律的规定,诉讼时效期间通常可划分为 4 类 :

1 .普通诉讼时效,即向人民法院请求保护民事权利的期间。普通诉讼时效期间通常为 2 年。

2 . 短期诉讼时效。下列诉讼时效期间为 1 年:身体受到伤害要求赔偿的:延付或拒付租金的;出售质量不

合格的商品未声明的;寄存财物被丢失或损毁的。

3 .特殊诉讼时效。特殊诉讼时效不是由民法规定的,而是由特别法规定的诉讼时效。例如,《合同法》规

定,因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议的时效期间为 4 年:《海商法》规定,就海上货物运输向

承运人要求赔偿的请求权,时效期间为 1 年。

4 . 权利的最长保护期限。诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之

日起超过 20 年的,法院不予保护。

四、诉讼时效期间的起算

《民法通则》规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行) 》和 《最高人民法院

关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》中规定,在下列情况下,诉讼时效期间的计算方法

是:

1 .人身损害赔偿的诉讼时效斯间,伤害明显的,从受伤害之日起算;伤害当时未曾发现,后经检查确诊并

能证明是由侵害引起的,从伤势确诊之日起算。

2 . 当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。

3 . 未约定履行期限的合同,依 照 《合同法》第 61 条、第 62 条的规定,可以确定履行期限的,诉讼时

效期间从履行期限届满之日起计算;不能确定履行期限的,诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的

宽限期届满之日起计算,但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的,诉讼时效期

间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。

4 .合同被撤销,返还财产、赔偿损失请求权的,诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算 。

5 .返还不当得利请求权的诉讼时效期间,从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日

起计算 。

6 .管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效期间 , 从无因管理行为

结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。

本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权的诉讼时效期间 , 从其知道或者应当知道管理人及损害

事实之日起计算。

五、诉讼时效中止和中断

(一)诉讼时效中止

《民法通则》规定,在诉讼时效期间的最后 6 个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼

时效中止。从中止时效的原因消餘之日起,诉讼时效期间继续计算。根据上述规定,诉讼时效中止,应当

同时满足两个条件:(1) 权利人由于不可抗力或者其他障碍,不能行使请求权;(2)导致权利人不能行使请

求权的事由发生在诉讼时效期间的最后 6 个月内。

诉讼时效中止,即诉讼时效期间暂时停止计算。在导致诉讼时效中止的原因消除后,也就是权利人开始可

以行使请求权时起,诉讼时效期间继续计算。

(二)诉讼时效中断

《民法通则》规定,诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,

诉讼时效期间重新计算。

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》中规定了诉讼时效中断的特殊情形 :

1 . 具有下列情形之一的,应当认定为《民法通则》第 140 条 规 定 的 “ 当事人一方提出要求”,产生

诉讼时效中断的效力:(1) 当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书,对方当事人在文书上签字、

盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的;(2) 当事人一方以发送信件或

者数据电文方式主张权利,信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的;(3) 当事人一方为金融机

构,依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的;(4) 当事人一方下落不明,Xt

方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公

告的,但法律和司法解释另有特别规定的,适用其规定。

2 .权利人对同一债权中的部分债权主张权利,诉讼时效中断的效力及于剩余债权,但权利人明确表示放弃

剩余债权的情形除外。

3 . 当事人一方向法院提交起诉状或者口头起诉的,诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。

4 . 下列事项之一,法脘应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力: (1) 申请仲裁;( 2) 申请支

付令;( 3) 申请破产、申报破产债权;(4) 为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡;(5) 申请诉前财产

保全、诉前临时禁令等诉前措施;(6) 申请强制执行; 7) 申请追加当事人或者被通知参加诉讼; 8) 在

诉讼中主张抵消;(9) 其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。

5 . 权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社

会组织提出保护相应民事权利的请求,诉讼时效从提出请求之曰起中断。

6 .权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告,请求保护其民事权利的,诉讼时效从其报案

或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的,诉讼时效期间从权利人知道或者应当

知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算;刑事案件进入审理阶段,诉讼时效期间从刑事裁判文

书生效之日起重新计算。

7 .义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的,应

当认定为民法通则第 140 条规定的当事人一方“同意履行义务” 。

8 .对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由,应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中

断的效力。

9 .债权人提起代位权诉讼的,应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。

10.债权转让的,应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。债务承担情形下,构成原债务

人对债务承认的,应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。

1Z308025 民事诉讼的审判程序

审判程序是人民法院审理案件适用的程序,可以分为一审程序、二审程序和审判监督程序。

一、一审程序

适用普通程序审理的案件,根 据 《民事诉讼法》的规定,应当在立案之日起 6 个月内审结。有特殊情况

需要延长的,由本院院长批准,可以延长 6 个月;还需要延长的,报请上级法院批准。

(一)起诉和受理

1. 起诉

《民事诉讼法》规定,起诉必须符合下列条件:(1) 原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组

织;(2) 有明确的被告;(3) 有具体的诉讼请求、事实和理由;(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和

受诉人民法院管辖。

2. 受理

《民事诉讼法》规定,法院收到起诉状,经审査,认为符合起诉条件的,应当在 7 日内立案并通知当事人。

认为不符合起诉条件的,应当在 7 日内裁定不予受理。原告对裁定不服的,可以提起上诉。

《民事诉讼法》规定,人民法院应当在立案之日起 5 日内将起诉状副本发送被告,被告在收到之日起 1 5 日

内提出答辩状。被告提出答辩状的,人民法院应当在收到之日起 5 曰内将答辩状副本发送原告。被告不提

出答辩状的,不影响人民法院审理。

二、第二审程序

第二审程序(又称上诉程序或终审程序),是指由于民事诉讼当事人不服地方各级人民法院尚未生效的第

一审判决或裁定,在法定上诉期间内,向上一级人民法院提起上诉而引起的诉讼程序。由于我国实行两审

终审制,上诉案件经二审法院审理后作出的判决、裁定为终审的判决、裁定,诉讼程序即告终结。

(一)上诉期间

当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起 1 5 日内向上一级人民法院提起上诉;

不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起 1 0 日内向上一级人民法院提起上诉。

(二)上诉状

当事人提起上诉,应当递交上诉状。上诉状应当通过原审法院提出,并按照对方当事人的人数提出副本。

(三)二审法院对上诉案件的处理

第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(1) 原判决、裁定认定事实清楚,适

用法律正确的,判决驳回上诉,维持原判决、裁定; 2) 原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,

依法改判、撤销或者变更;(3) 原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,

或者查清事实后改判; 4) 原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,

发回原审人民法院重审。

 1Z308026 民事诉讼的执行程序

二、执行根据

执行根据主要有:(1) 人民法院制作的发生法律效力的民事判决书、裁定书以及生效的调解书等;(2) 人

民法院作出的具有财产给付内容的发生法律效力的刑事判决书、裁定书;(3) 仲裁机构制作的依法由人民

法院执行的生效仲裁裁决书、仲裁调解书;4) 公证机关依法作出的赋予强制执行效力的公证债权文书;(5)

人民法院作出的先予执行的裁定、执行回转的裁定以及承认并协助执行外国判决、裁定或裁决的裁定; 6)

我国行政机关作出的法律明确规定由人民法院执行的行政决定。

四、执行程序

(三)向上—级人民法院申请执行

人民法院自收到申请执行书之日起超过 6 个月未执行的,申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上

一级人民法院经审査,可以责令原人民法院在一定期限内执行,也可以决定由本院执行或者指令其他人民

法院执行。

有下列情形之一的,上一级人民法院可以根据申请执行人的申请,责令执行法院限期执行或者变更执行法

院: 1) 债权人申请执行时被执行人有可供执行的财产,执行法院自收到申请执行书之日起超过 6 个月对

该财产未执行完结的;(2) 执行过程中发现被执行人可供执行的财产,执行法院自发现财产之日起超过 6

个月对该财产未执行完结的;(3) 对法律文书确定的行为义务的执行,执行法院自收到申请执行书之日起

超过 6 个月未依法采取相应执行措施的;(4) 其他有条件执行超过 6 个月未执行的。

七、执行中止和终结

(一)执行中止

执行中止是指在执行过程中,因发生特殊情况,需要暂时停止执行程序。有下列情况之一的,人民法院应

裁定中止执行:(1) 申请人表示可以延期执行的;(2) 案外人对执行标的提出确有理由异议的;(3) 作为

一方当事人的公民死亡,需要等待继承人继承权利或承 担 义 务 的 ( 4) 作为一方当事人的法人或其他

组织终止,尚未确定权利义务承受人的:( 5) 人民法院认为应当中止执行的其他情形,如被执行人确无财

产可供执行等。中止的情形消失后,恢复执行。

(二)执行终结

在执行过程中,由于出现某些特殊情况,执行工作无法继续进行或没有必要继续进行的,结束执行程序。

有下列情况之一的,人民法院应当裁定终结执行:(1) 申请人撤销申请的;( 2) 据以执行的法律文书被撤

销的;(3) 作为被执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人的;(4) 追索赡养费、扶养费、

抚育费案件的权利人死亡的;(5) 作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收入来源,又丧失劳

动能力的;(6) 人民法院认为应当终结执行的其他情形。

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